在中国招投标市场中，招标人违规操作与投标人行为的法律关系问题一直是理论界和实务界关注的焦点。当招标人存在违规操作时，投标人的行为如何定性，是否必然构成串通投标罪，这一问题在司法实践中仍存在较大争议。
一、招标人违规行为的类型化分析
1.1 规避招标行为
根据《招标投标法》第 49 条的规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
1.2 限制、排斥潜在投标人行为
根据《招标投标法》第 51 条的规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
根据《招标投标法实施条例》第 32 条的规定，招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息
设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关
依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件
对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准
限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商
依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式
以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人
1.3 违反法定程序行为
根据《招标投标法实施条例》第 64 条的规定，招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处 10 万元以下的罚款：
依法应当公开招标而采用邀请招标
招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定 接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标
接受应当拒收的投标文件
1.4 与投标人串通行为
根据《招标投标法实施条例》第 41 条的规定，招标人与投标人串通投标的情形如前所述，包括泄露标底、透露评标委员会成员信息、明示或暗示投标报价等行为。
1.5 其他违规行为
包括：
违法确定或更换评标委员会成员（可处 10 万元以下罚款）
无正当理由不发出中标通知书、不按照规定确定中标人等（可处中标项目金额 10‰以下罚款）
不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同（可处中标项目金额 5‰以上 10‰以下罚款）
二、招标人违规操作情况下投标人构成串通投标罪的分析
2.1 因果关系的认定
在刑法理论中，因果关系是认定犯罪的重要要件之一。在串通投标罪中，需要审查串通行为与损害结果之间是否存在直接的刑法上的因果关系。如果损害主要是因其他因素造成的，例如材料价格突然上涨或者招标人自己管理不善等原因，那么就不能把全部的责任归咎于投标人的串通行为。
当招标人存在违规操作时，需要区分以下几种情形：
第一种情形：招标人的违规行为与投标人的串通行为相互独立。例如，招标人违规设置了不合理的资格条件，但投标人之间的串通报价行为与招标人的违规行为没有关联。此时，投标人的串通行为仍可能构成串通投标罪，因为其行为直接导致了损害结果的发生。
第二种情形：招标人的违规行为为投标人的串通创造了条件。例如，招标人违规泄露了标底，投标人利用该信息进行串通投标。此时，需要分析投标人是否明知或应知招标人的违规行为，以及两者之间是否存在共谋关系。
第三种情形：招标人的违规行为与投标人的行为构成一个整体。例如，招标人与投标人串通，通过设置特定参数、泄露信息等方式共同实施串通投标。此时，双方构成串通投标罪的共犯。
2.2 主观故意的认定
主观故意的认定是判断投标人是否构成串通投标罪的关键。根据刑法理论，串通投标罪的主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己的串通行为会损害招标人或其他竞争者的利益，仍希望或放任这种结果发生。
在招标人违规操作的情况下，投标人的主观故意可能呈现以下几种状态：
（1）明知招标人违规但未参与串通
如果投标人明知招标人存在违规行为（如泄露标底、设置倾向性条件等），但未与招标人或其他投标人达成串通合意，仅利用该信息进行投标，是否构成串通投标罪？
从理论上分析，单纯利用招标人违规提供的信息进行投标，不构成串通投标罪。因为串通投标罪要求存在串通行为，即投标人之间或投标人与招标人之间的合意和协同行为。如果投标人仅是被动接受信息，而没有参与串通，缺乏犯罪的客观行为要件。
（2）应当知道招标人违规
在司法实践中，"应当知道" 的认定通常基于客观情况进行推定。例如，如果招标过程存在明显异常（如标底泄露、评标标准临时改变等），投标人应当意识到存在违规行为。但仅有 "应当知道" 而无实际的串通行为，仍不足以构成串通投标罪。
（3）与招标人存在默示的合意
在某些情况下，投标人与招标人之间可能存在默示的合意，例如通过长期合作形成的默契，或者通过暗示、会意等方式达成的共识。这种情况下，需要综合考虑双方的行为表现、交易习惯、利益关系等因素进行判断。
2.3 违法性认识问题
违法性认识是指行为人对自己行为违法性的认识。在串通投标罪中，需要分析投标人对招标人违规行为性质的认识，以及这种认识对其行为定性的影响。
根据刑法理论，一般情况下，违法性认识错误不影响犯罪的成立。但在某些特殊情况下，如果行为人确实不知道且不应当知道其行为违法，可能影响主观故意的认定。
在招标人违规操作的背景下，如果投标人有合理理由相信招标人的行为合法（例如，招标人是政府部门或大型国有企业，其操作具有权威性），且投标人的行为符合一般商业惯例，则可能影响对其主观故意的认定。
三、司法实践中的认定标准总结
通过对司法实践中的案例分析，可以总结出以下司法实践中的认定标准：
3.1 主观故意的认定标准
（1）明知的认定
有证据证明投标人直接参与了与招标人的串通商议
投标人在招投标过程中获得了明显不公平的信息优势
投标人的行为与招标人的违规行为高度吻合，超出正常商业行为范畴
（2）应知的认定
招标过程存在明显异常，如标底泄露、评标标准临时改变等
投标人与招标人存在长期合作关系，应当了解其操作模式
行业内普遍知晓招标人的违规行为
（3）故意的推定
在司法实践中，当存在以下情形时，可以推定投标人具有串通故意：
不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制
投标报价呈规律性差异
投标保证金从同一账户转出
中标后利益分配有明确约定
3.2 客观行为的认定标准
（1）串通行为的认定
投标人之间协商投标报价等实质性内容
投标人与招标人串通，包括泄露标底、设定倾向性条件等
组织其他单位陪标或围标
统一安排投标策略，如阶梯式报价
（2）损害结果的认定
造成直接经济损失 50 万元以上
违法所得 20 万元以上
中标项目金额 400 万元以上
采取威胁、欺骗或贿赂等非法手段
（3）因果关系的认定
串通行为与损害结果之间存在直接因果关系
排除其他因素对损害结果的影响
损害结果是串通行为的必然结果
3.3 特殊情形的处理
（1）单位犯罪的认定
当串通投标行为以单位名义实施，为单位谋取利益，违法所得归单位所有时，构成单位犯罪。但如果是单位内部人员的个人行为，不代表单位意志，则追究个人责任。
（2）从犯的认定
在共同犯罪中起次要或辅助作用的，认定为从犯。如仅提供资质、帮助制作标书等，可从轻、减轻或免除处罚。
（3）数罪并罚的情形
当串通投标行为同时构成其他犯罪（如行贿罪、受贿罪、伪造印章罪等）时，通常数罪并罚。因为这些犯罪侵害了不同的法益，需要分别评价。
四、结论
通过上述分析，本文得出以下主要结论：
第一，招标人违规操作本身不必然导致投标人构成串通投标罪。 串通投标罪的成立需要同时满足客观行为要件和主观故意要件。即使招标人存在违规行为，如果投标人没有参与串通，缺乏串通的故意和行为，就不构成犯罪。
第二，在判断投标人是否构成串通投标罪时，应当重点审查以下要素：
投标人是否明知或应知招标人的违规行为
投标人与招标人或其他投标人之间是否存在串通合意
是否实施了串通行为，如协商报价、约定中标人等
是否造成了 "情节严重" 的损害结果
第三，司法实践中形成了较为明确的认定标准。 法院在认定时注重证据的全面性和关联性，既考虑客观行为，也重视主观故意的认定。对于投标人不知情、未参与串通的情形，通常不认定为犯罪。
第四，理论界对相关问题仍存在争议。 主要集中在 "串通" 的认定标准、因果关系的判断、共犯理论的适用等方面。这些争议反映了串通投标行为的复杂性，需要在实践中不断探索和完善。
第五，建立完善的风险防控体系至关重要。 无论是投标人、招标人还是监管部门，都应当建立健全的合规管理体系，加强风险防控，共同维护招投标市场的公平竞争秩序。
展望未来，随着我国法治建设的不断深入和招投标市场的日益规范，串通投标罪的认定标准将更加明确，执法将更加严格。建议立法机关进一步完善相关法律法规，明确招标人违规情况下投标人责任的认定标准；司法机关应当统一裁判尺度，提高司法公信力；行政监管部门应当加强监管，防范和打击串通投标行为；市场主体应当加强自律，诚信经营。只有各方共同努力，才能营造一个公平、公正、透明的招投标市场环境。